Diritto Societario e Registro Imprese

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 157 - pubb. 01/01/2007

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Tribunale Santa Maria Capua Vetere, 04 Gennaio 2005. Est. De Matteis.


Società a responsabilità limitata – Azione sociale di responsabilità promossa dal socio e richiesta di revoca dell’amministratore – Litisconsorzio necessario della società – Sussistenza.

Nuovo processo societario – Pluralità di parti – Notifica dell’istanza di fissazione d’udienza alle parti non costituite – Ipotesi di litisconsorzio – Differenza.

Società a responsabilità limitata – Revoca cautelare dell’amministratore – Azione costitutiva di merito – Inammissibilità.



Nel giudizio di responsabilità promosso dal singolo socio prevista dall’art. 2476, 3° comma c.c., il socio agisce quale sostituto processuale ex art. 81 c.p.c. e la sua legittimazione persiste anche nel caso in cui la società venga posta in liquidazione. Si deve ritenere che pur in assenza di espressa previsione, la società sia litisconsorte necessario in tale giudizio e ciò in virtù del principio generale in forza del quale ogniqualvolta agisce in giudizio un soggetto investito di legittimazione straordinaria è da considerare litisconsorte necessario anche il legittimato ordinario (o sostituito), essendo preminente l’interesse del convenuto ad ottenere un giudicato che faccia stato sia in ipotesi di accoglimento sia in ipotesi di rigetto (e quindi in ogni caso) anche nei confronti di quest’ultimo, cioè del il vero titolare - dal lato attivo - del rapporto dedotto in giudizio dal sostituto processuale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nelle ipotesi di litisconsorzio facoltativo, l’attore che non notifichi ad uno o più dei convenuti la memoria di replica prevista dall’art. 6 è comunque tenuto a notificare a costoro l’istanza di fissazione dell’udienza entro venti giorni dalla data di notifica della comparsa di risposta ovvero dalla scadenza del termine per la notifica della comparsa medesima. Ai convenuti cui è stata notificata la memoria di replica prevista dall’art. 6, l’istanza di fissazione dell’udienza dovrà essere notificata entro i venti giorni successivi alla data della notifica della seconda memoria difensiva ex art. 7, 1° comma, d.lg.s n. 5/2003 ovvero dalla scadenza del termine per la replica fissato soltanto ai convenuti ai quali è stata notificata detta memoria di replica. Diversamente, nelle ipotesi di litisconsorzio necessario, ove non è possibile segmentare la trattazione della causa, il termine ultimo per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza decorre per tutti, attore compreso, a pena di estinzione del processo, dalla notifica della seconda memoria difensiva ex art. 7, 1° comma, d.lgs. n. 5/2003 ovvero dalla scadenza del termine per la replica assegnato a quei soli convenuti cui è stata notificata la memoria di replica prevista dall’art. 6, dovendosi assicurare a tutte le parti la possibilità di esercitare pienamente il proprio diritto alla difesa in un giudizio in cui l’attore non può conseguire una decisione se non contestualmente nei confronti di tutti i soggetti che debbono partecipare al processo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La previsione contenuta nell’art. 2476, 3° co. c.c. che consente al tribunale di emettere provvedimento cautelare di revoca degli amministratori non significa che nelle società a responsabilità limitata il socio possa proporre azione di merito avente ad oggetto la stessa revoca degli amministratori, possibilità, questa comunque preclusa per effetto di una precisa scelta del legislatore che ha inteso privatizzare il controllo su questo tipo di società. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)


 

D E C R E T O

nella causa civile iscritta al n. 2944/2004 R.G.,

avente ad oggetto: azione di responsabilità promossa dal socio ai sensi dell’art, 2476, 3° e 7° comma, c.c.;

omissis

premesso che l’attore si è tempestivamente costituito in giudizio in data 10/6/2004, e cioè entro il prescritto termine di dieci giorni dall’ultima notificazione dell’atto di citazione avvenuta in data 1-4/6/2004 (art. 3, 2° comma, d.lgs. n. 5/2003);

che i convenuti Fabrizio Bianchi e Gelsomina Verdi, dopo aver notificato tempestivamente la comparsa di costituzione e risposta in data 23/7/2004, si sono costituiti in giudizio in data 28/7/2004 e, cioè, entro il prescritto termine di dieci giorni dalla notificazione della comparsa di risposta;

che, invece, la Alfa Immobiliare S.r.l. non si è costituita in giudizio;

che l’attore ha notificato ai convenuti costituiti, Fabrizio Bianchi e Gelsomina Verdi, la memoria di replica - prevista dall’art. 6 d.lgs. n. 5/2003 - in data 20/10/2004 e, cioè, entro il concesso termine di cinquanta giorni dal 23/7/2004, giorno dalla notificazione della comparsa di costituzione (il termine in questione è ovviamente soggetto alla disciplina prevista dalla l. 742/1969);

che, invece, l’attore non ha notificato alla Alfa Immobiliare S.r.l. la memoria prevista dall’art. 6 d.lgs. n. 5/2003, facoltà quest’ultima riconosciuta dal 2° comma dell’art. 13 d.lgs. n. 5/2003, ai sensi del quale «se il convenuto non notifica la comparsa di risposta nel termine stabilito…..l’attore, tempestivamente costituitosi, può notificare al convenuto una nuova memoria a norma dell’art. 6…..»;

che i convenuti costituiti, ricevuta la notifica della memoria di replica, hanno notificato all’attore in data 5/11/2004 (e, quindi, entro venti giorni dalla notifica della memoria di replica) una seconda memoria difensiva prevista dal comma 1° dell’art. 7 d.lgs. n. 5/2003;

che l’attore ha notificato, ai sensi dell’art. 8, 1° comma, lett. c), d.lgs. n. 5/2003, a Gelsomina Verdi e Fabrizio Bianchi l’istanza di fissazione dell’udienza in data 8/11/2004, e cioè entro venti giorni dalla notifica della seconda memoria difensiva dei convenuti costituiti;

che l’attore ha notificato alla Alfa Immobiliare S.r.l. l’istanza di fissazione dell’udienza in data 9/11/2004;

che l’istanza di fissazione dell’udienza è stata depositata in cancelleria il 17/11/2004 e, cioè, entro il prescritto termine di dieci giorni dall’ultima notifica ricevuta dalla Alfa Immobiliare S.r.l. il 9/11/2004 (l’attore ha pure depositato in cancelleria l’8/11/2004 l’istanza di fissazione dell’udienza notificata ai convenuti costituiti il medesimo giorno);

che i convenuti costituiti, in data 16/11/2004, hanno depositato in cancelleria la propria nota di precisazione delle conclusioni;

che la Alfa Immobiliare S.r.l., ricevuta la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza, non ha depositato in cancelleria la propria nota di precisazione delle conclusioni;

Osserva

1. L’attore Giorgio Bianchi nella qualità di socio (per una quota di partecipazione al capitale sociale pari al 50%) della S.r.l. Alfa Immobiliare (già s.r.l. Figli di Aldo Bianchi di Cantù), con sede a Caserta, via *** - sul presupposto che Gelsomina Verdi, designata in data 12/6/2003 presidente del consiglio di amministrazione (composto, oltre alla stessa, da Clelia Marchese, Fabrizio Bianchi e Giorgio Bianchi, quest’ultimo, fino al 15/5/2003, presidente del consiglio di amministrazione), ha commesso gravissime irregolarità nella gestione della suddetta società, provocando alla stessa gravissimi danni - l’ha convenuta in giudizio per sentirla revocare dalla carica sociale di presidente e componente del c.d.a. della S.r.l. Alfa Immobiliare e per sentirla condannare al risarcimento di tutti i danni subiti dalla Alfa Immobiliare s.r.l., a causa degli illeciti comportamenti dalla medesima perpetrati. Ha convenuto in giudizio, altresì, Fabrizio Bianchi: 1) per sentirlo revocare dalla carica sociale di componente del c.d.a. della S.r.l. Alfa Immobiliare e per sentirlo condannare - in via solidale ovvero secondo le proprie responsabilità - al risarcimento di tutti i danni subiti dalla Alfa Immobiliare s.r.l., a causa degli illeciti comportamenti dal medesimo perpetrati; 2) per sentirlo dichiarare solidalmente responsabile (con Gelsomina Verdi) ai sensi del 7° comma dell’art. 2476 c.c..

L’azione, sul presupposto che «gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società» (art. 2476, 1° comma, c.c.), è esercitata ai sensi del 3° comma del medesimo articolo, in forza del quale «l’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio….».

Trattasi - come concordemente si ritiene - dell’azione sociale di responsabilità esperita dal socio uti singulus quale sostituto processuale ex art. 81 c.p.c. sia che non partecipi all’amministrazione della società sia che vi partecipi, così rimanendo coperta anche l’ipotesi (riscontrabile nella Alfa Immobiliare S.r.l.) in cui tutti i soci siano amministratori. Ed è appena il caso di precisare che la legittimazione del socio persiste anche se la società viene posta in liquidazione (in data 30/9/2004 è stata avanzata da Fabrizio Bianchi istanza di nomina di un liquidatore giudiziario della S.r.l. Alfa Immobiliare).

La società è litisconsorte necessario nel giudizio risarcitorio promosso dal socio ex art. 2476, 3° comma, c.c. pur non essendo espressamente previsto - diversamente dalla disciplina delle società per azioni: art. 2393 bis, 3° comma, c.c. - che debba essere chiamata nel giudizio di responsabilità promosso dai ‘soci di minoranza.

Esiste, infatti, nel nostro ordinamento un principio generale (di cui gli artt. 2900, 2° comma, e 1012, 2° comma, c.c. costituiscono specifica applicazione) in forza del quale ogniqualvolta agisce in giudizio un soggetto investito di legittimazione straordinaria è da considerare litisconsorte necessario anche il legittimato ordinario (o sostituito), essendo preminente l’interesse del convenuto ad ottenere un giudicato che faccia stato sia in ipotesi di accoglimento sia in ipotesi di rigetto (e quindi in ogni caso) anche nei confronti di quest’ultimo, cioè del il vero titolare - dal lato attivo - del rapporto dedotto in giudizio dal sostituto processuale.

L’attore, pertanto, ha correttamente notificato l’atto di citazione (anche) alla S.r.l. Alfa Immobiliare. Di quest’ultima, non costituitasi in giudizio benché ritualmente evocata in ius, va però dichiarata la contumacia.

Va, infine rilevato che alcun problema di conflitto d’interessi pone la fattispecie sub iudice, essendosi la Verdi dimessa dalla carica prima della pronuncia del provvedimento cautelare ante causam di revoca e, quindi, prima della notifica dell’atto di citazione alla società in persona del nuovo rapp.te legale p.t..

2. Configurato il litisconsorzio necessario della società nel giudizio instaurato dal socio ai sensi del 3° comma dell’art. 2476 c.c., va in questa sede ritenuta la tempestività della notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza (alla Alfa Immobiliare S.r.l.).

Come già rilevato, l’attore non ha notificato la memoria prevista dall’art. 6 d.lgs. n. 5/2003 alla società; le ha, invece, notificato ‘direttamente’ l’istanza di fissazione dell’udienza in data 9/11/2004 e, cioè, entro venti giorni dalla notifica della seconda memoria difensiva dei convenuti costituiti.

L’ipotesi non è contemplata dall’art. 8 del più volte citato decreto legislativo, rubricato «istanza di fissazione dell’udienza». Il legislatore non ha, cioè, previsto, quanto alla notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza, come si deve comportare l’attore che notifica la memoria ex art. 6 ad uno solo dei convenuti, irrilevante essendo, stante il disposto del 2° comma dell’art. 13, che questi siano tutti costituiti, tutti contumaci ovvero in parte costituiti ed in parte contumaci.

Per dare risposta all’interrogativo, occorre distinguere le ipotesi di litisconsorzio necessario da quelle di litisconsorzio facoltativo.

In quest’ultimo caso, infatti, l’attore - che non intende notificare ad uno dei convenuti la memoria prevista dall’art. 6 (per tale evenienza, cfr. il 2° comma dell’art. 13) - gli deve senz’altro notificare l’istanza di fissazione dell’udienza entro venti giorni dalla data di notifica della comparsa di risposta ovvero dalla scadenza del termine per la notifica della comparsa di risposta (art. 8, 1° comma, lett. a), d.lgs. n. 5/2003). Non può, quindi, ritenersi che l’attore possa notificare tempestivamente l’istanza di fissazione dell’udienza al convenuto (al quale ha omesso di notificare la memoria prevista dall’art. 6) entro i venti giorni successivi alla data della notifica della seconda memoria difensiva ex art. 7, 1° comma, d.lg.s n. 5/2003 ovvero dalla scadenza del termine per la replica fissato soltanto ai convenuti ai quali è stata notificata la memoria di replica prevista dall’art. 6. Se ciò, invece, dovesse fare, si verifica - stante la tardività della notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza - un’ipotesi di estinzione parziale del processo secondo il meccanismo contemplato dal combinato disposto degli artt. 8, 4° comma, e 12, 5° comma, d.lgs. n. 5/2003. Giustifica ed impone questa soluzione la possibilità di frammentare la trattazione nei casi di litisconsorzio facoltativo.

Diversamente, non essendo possibile segmentare la trattazione della causa nelle ipotesi di litisconsorzio necessario, il termine ultimo per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza a pena di estinzione del processo decorre per tutti, attore compreso, dalla notifica della seconda memoria difensiva ex art. 7, 1° comma, d.lgs. n. 5/2003 ovvero dalla scadenza del termine per la replica assegnato a quei soli convenuti cui è stata notificata la memoria di replica prevista dall’art. 6, dovendosi assicurare a tutte le parti di esercitare pienamente il proprio diritto alla difesa in un giudizio in cui l’attore non può conseguire una decisione se non contestualmente nei confronti di tutti i soggetti che debbono partecipare al processo.

Conseguentemente, vertendosi nella fattispecie sub iudice in ipotesi di litisconsorzio necessario, deve ritenersi tempestiva l’istanza di fissazione dell’udienza notificata da Giorgio Bianchi l’8-9/11/2004 e cioè entro venti giorni dalla notifica della seconda memoria difensiva dei convenuti costituiti ai quali ‘soli’ era stata notificata la memoria di replica ex art. 6 d.lgs. n. 5/2003.

3. Sempre in via preliminare, va rilevata l’infondatezza dell’eccezione di tardività proposta dall’attore nell’istanza di fissazione dell’udienza. Più precisamente, l’attore ha dichiarato di rifiutare il contraddittorio sui nuovi fatti, implicanti un nuovo tema di indagine, dedotti dai convenuti costituiti soltanto nella seconda memoria difensiva.

In proposito va evidenziato che l’esercizio dei poteri conferiti all’attore dall’art. 6 d.lgs. n. 5/2003, e cioè la proposizione della memoria di replica notificata in data 20/10/2004 da Giorgio Bianchi a Gelsomina Verdi e Fabrizio Bianchi, legittima(va) questi ultimi ad esercitare il diritto di difesa mercé la notifica all’attore in data in data 5/11/2004 (e quindi nell’assegnato termine di venti giorni) di un’ulteriore memoria difensiva. L’indicazione del contenuto della seconda memoria difensiva del convenuto (art. 7, 1° comma, d.lgs. n. 5/2003) non può però che avere carattere meramente esemplificativo così come si comprende agevolmente dal complesso sistema delle preclusioni ricavabile dagli artt. 9, 10 e 13, 5° comma, d.lgs. n. 5/2003. Gelsomina Verdi e Fabrizio Bianchi, pertanto, con la seconda memoria difensiva ben potevano allegare nuovi fatti come espressamente consentito dal 5° comma, 2ª parte, dell’art. 13 d.lgs. n. 5/2003. Piuttosto, ne va verificata la rilevanza in relazione al thema decidendum proposto dall’attore.

4. Passando al merito, l’attore deduce che Gelsomina Verdi ha colpevolmente: 1) omesso di dare la dovuta e completa esecuzione alla deliberazione dell’assemblea dei soci (che pure aveva impugnato, con citazione del 21/1/2004, per poi rinunziarvi con atto notificato in data 22/2/2004, evidentemente perché convinta della sua legittimità), la quale, in data 7/1/2004, all’unanimità, espressamente autorizzava “…il Presidente del Consiglio di Amministrazione a concedere in locazione alla Figli di Aldo Bianchi di Cantù srl ed alla Beta snc di Aldo Bianchi, risolto il comodato all’epoca in corso, gli immobili sociali e di determinare i rispettivi canoni affinché il canone globale delle due locazioni sia tale da far conseguire al socio Giorgio Bianchi una rendita mensile da parte della società locatrice pari ad euro 7.747,00 (settemilasettecentoquarantasette/00) a lordo del solo credito di imposta che la società locatrice gli dovesse accreditare, se tutt’ora vigente secondo la normativa fiscale”; 2) omesso di investire il c.d.a. per la necessaria integrazione della delibera del 7/1/2004 ed in particolare per la determinazione del canone di locazione dei due contratti stipulati il 23/2/2004 e registrati l’11/3/2004.

4.1. Al fine di individuare correttamente il thema decidendum e quello probandum, va in questa sede rilevato che il provvedimento cautelare di revoca ex art. 2476, 3° comma, c.c. non principia dalla possibilità che il socio possa ottenere in sede di merito una condanna di revoca dell’amministratore. Va, cioè, escluso che la revoca giudiziale abbia carattere anticipatorio, anticipando in senso tecnico il contenuto della sentenza di merito.

Non è, infatti, corretto ritenere che «la previsione di un provvedimento cautelare con funzione anticipatoria non può che significare l’ammissibilità della stessa domanda in sede di merito».

Non può, cioè, ‘ricavarsi’ a ritroso la previsione di un’azione costitutiva, qual è quella avente ad oggetto la revoca degli amministratori (così la prevalente e più autorevole dottrina formatasi a proposito del 3° comma dell’art. 2259 c.c.), dall’espressa previsione del solo provvedimento cautelare di revoca dei medesimi.

A parte, infatti, il carattere singolare dei provvedimenti a carattere costitutivo e la conseguente impossibilità di applicare analogicamente oppure estensivamente la funzione giurisdizionale in discorso, occorre rilevare che, così come non esiste un ‘potere generale di cautela’ che consenta al giudice di emanare - anche d’ufficio - provvedimenti rimessi alla sua volontà nel contenuto e nei presupposti, altrettanto è a dirsi con riguardo al potere generale di azione costitutiva, potendo il giudice intervenire sulla situazione giuridica di un soggetto, limitando la sfera della sua autonomia privata, nei soli casi in cui la legge glielo consenta.

Del resto, la stessa dottrina che autorevolmente sostiene l’opinione qui non condivisa ritiene che essa dia luogo ad «un’interpretazione invero piuttosto ardita» del 3° comma dell’art. 2476 c.c. nella parte in cui espressamente consente la revoca cautelare.

Per concludere, nemmeno sembra possibile argomentare in senso favorevole all’ammissibilità di un’azione di merito avente ad oggetto la revoca degli amministratori della Alfa Immobiliare S.r.l. in forza di una interpretazione estensiva o analogica dell’art. 2259, 3° comma, c.c..

Al di là dell’opinabilità del convincimento favorevole all’interpretazione estensiva o analogica delle singole norme che disciplinano fattispecie di azioni costitutive, va qui rilevato che il richiamo all’art. 2259 c.c. consente di colmare le lacune della disciplina delle s.r.l. a condizione di valorizzare il collegamento tra il nuovo modello di s.r.l. e la categoria delle società di persone.

Sul punto, e senza alcuna possibilità di approfondimento in questa sede, occorre però osservare che la s.r.l. continua a configurarsi, nonostante la discussione seguita alla riforma del 2003, come società di capitali più vicina alle società personali soltanto per la flessibilità della struttura organizzativa che si presta meglio della s.p.a. «per l’organizzazione di imprese di modeste dimensioni, a base familiare e comunque con compagine societaria ristretta ed attiva».

Seguendo, quindi, un certo (ma autorevole) percorso argomentativo potrebbe dirsi che laddove la s.r.l. è organizzata “per persone” e non corporativamente è legittimo attingere al regime dell’art. 2259 c.c..

Questo non è, però, il caso della Alfa Immobiliare S.r.l. che, essendo stata costituita antecedentemente all’1/1/2004 e non avendo ancora adeguato il proprio statuto, non risulta essere organizzata “per persone”, con conseguente impossibilità di ricorrere al regime della revoca degli amministratori della società di persone.

Non va, comunque, taciuta l’opinabilità del citato indirizzo interpretativo riflettendo sul fatto che quando il legislatore ha inteso richiamare, nella disciplina dell’amministrazione delle s.r.l., le norme delle società di persone lo ha espressamente fatto (v. 2475, 3° comma, c.c. ed ivi la menzione degli art. 2257 e 2258): ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.

Che poi i soci di una s.r.l. non abbiano più la possibilità di adire il tribunale ex art. 2409 c.c. è frutto di una scelta discrezionale del legislatore (non priva del sospetto di incostituzionalità per eccesso di delega: cfr. App. Trieste 5 novembre 2004, in www.ipsoa.it/societaonline/news.asp), che per questa via ha inteso “privatizzare” il controllo su questo tipo di società a favore di ciascun socio e del collegio sindacale, con esclusione di ogni “ingerenza” esterna eccettuata la revoca cautelare ex art. 2476, 3° comma, c.c.. Ed anzi proprio la revoca cautelare - a dire della relazione ministeriale - dovrebbe giustificare la soppressione del controllo giudiziario, divenuto sovrabbondante sia per il previsto controllo individuale del socio sulla gestione (art. 2476, 2° comma, c.c.) sia per la legittimazione di ciascun socio a proporre l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (art. 2476, 3° comma, c.c.).

D’altra parte, che le motivazioni addotte a sostegno della eliminazione del controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. nelle s.r.l. (quantomeno senza collegio sindacale) non soddisfino è altra cosa sulla quale in questa sede non è possibile soffermarsi, potendosi solo rilevare che se l’unico strumento rimasto al socio di s.r.l. (organizzata corporativamente, ma probabilmente anche “per persone”) che intende reagire alla mala gestio degli amministratori è costituito prima dal controllo individuale e poi dall’esercizio dell’azione di responsabilità (e dalla possibilità di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale) è anche questo il risultato di una precisa scelta legislativa che come tale non può essere “aggirata” concedendo al socio (pure) l’azione cognitoria di revoca dell’amministratore.

4.2. Esclusa la possibilità di ottenere in sede di merito la revoca dell’amministratore infedele, per delibare nel merito la fondatezza della proposta domanda di risarcimento del danno occorre in ogni caso verificare funditus se i due contratti di locazione stipulati il 23/2/2004 da Gelsomina De Crescendo, nella qualità, con Figli di Aldo Bianchi di Cantù s.r.l. e con la Beta s.n.c. di Aldo Bianchi siano in grado di assicurare il raggiungimento del risultato che l’assemblea dei soci della Alfa Immobiliare S.r.l. ha avuto di mira nella seduta del 7/1/2004. Ed il profilo assume maggiore rilevanza se si considera che, nel caso in esame, le quote di partecipazione di una delle società contraenti, e cioè della s.n.c. Beta, a seguito degli atti di cessione stipulati in data 15/5/2003, appartengono in via esclusiva ai figli di Gelsomina Verdi, con il conseguente pericolo di conflitto di interessi (art. 2475 ter c.c.) che si risolve tutto nell’accertare se l’allora presidente del c.d.a. della Alfa Immobiliare S.r.l. ha concordato un complessivo canone di locazione in grado di assicurare al socio Giorgio Bianchi una rendita mensile di 7.747,00 euro «a lordo del solo credito di imposta che la società locatrice gli dovesse accreditare, se tutt’ora vigente secondo la normativa fiscale».

Si diceva che la fondatezza della domanda dell’attore presuppone in ogni caso l’accertamento di un danno (nel senso appena indicato) e ciò perché non solo la colpevole violazione degli obblighi, ma anche il danno al patrimonio sociale conseguente ad essa costituisce presupposto della responsabilità degli amministratori nei confronti della società. D’altra parte, essendo la revoca giudiziaria strumentale all’azione sociale di responsabilità nel cui contesto, tra l’altro, è necessariamente inserita, anche tale provvedimento può essere adottato soltanto quando il danno per la società si è già verificato, tra l’altro in conseguenza (non di un generico comportamento dannoso, bensì) di «gravi irregolarità nella gestione della società» (per tutti questi aspetti, v., amplius, Trib. S. Maria C.V. 20 luglio 2004, in Le società, 2004, 1545).

Conseguentemente, l’accertamento del danno nella fattispecie sub iudice è in ogni caso necessario:

se, infatti, Gelsomina Verdi (nella qualità di presidente del c.d.a. della Alfa immobiliare S.r.l.) ha violato l’obbligo di investire il c.d.a. (cfr. pag. 24 dell’ordinanza cautelare di revoca resa ante causam su richiesta del socio Giorgio Bianchi, che continua a sostenere la tesi anche in questa sede) ovvero l’assemblea dei soci (cfr. pag. 28 dell’ordinanza del tribunale di Napoli del 28/10/2004 resa nella causa n. 24182/2004) per la determinazione del canone da pattuire per la locazione degli immobili sociali con Figli di Aldo Bianchi di Cantù s.r.l. e con la Beta s.n.c. di Aldo Bianchi, questa violazione in tanto ha un senso nel presente giudizio in quanto si è verificato un danno, in quanto cioè sia stato concordato - dall’allora presidente del c.d.a. della Alfa Immobiliare S.r.l. - un complessivo canone di locazione non in grado di assicurare al socio Giorgio Bianchi una rendita mensile di € 7.747,00;

se, invece, Gelsomina Verdi, in forza della delibera assembleare del 7/1/2004 devolutiva delle competenze gestorie in capo al presidente del c.d.a. della Alfa Immobiliare S.r.l., non ha violato l’obbligo di investire il c.d.a. ovvero l’assemblea dei soci (è questa la tesi sostenuta dai convenuti a pag. 17 e 18 della memoria di replica), occorre comunque accertare se i due contratti di locazione stipulati il 23/2/2004 siano in grado di assicurare il raggiungimento del risultato che l’assemblea dei soci della Alfa Immobiliare S.r.l. ha avuto di mira nella seduta del 7/1/2004 (occorre, cioè, in ogni caso verificare se vi è stata mala gestio concretizzatasi nella colpevole scorretta esecuzione di una vincolante delibera assembleare gestoria, non essendosi la Verdi rivolta ad un tecnico di fiducia della società amministrata per la determinazione del canone dei contratti di locazione a stipularsi).

Sussistendo contestazione sul punto e concordando gli stessi convenuti sulla necessità di procedere ad accertare se i più volte citati contratti di locazione siano in grado di assicurare al socio Giorgio Bianchi una rendita mensile di 7.747,00 euro (cfr. pag. 24 della comparsa di costituzione, ma anche pag. 17 del ricorso ex art. 669 terdecies c.p.c. proposto dagli attuali convenuti contro la più volte citata ordinanza del 30/4/2004), appare necessario proporre l’ammissione di una consulenza tecnica d’ufficio volta ad accertare se il canone pattuito con le due conduttrici sia in grado di realizzare quel risultato economico minimo che la locatrice doveva conseguire dalla programmata operazione negoziale: verificata la condizione, infatti, il presidente del c.d.a. dovrebbe andare esente da responsabilità collegata alle citate dedotte violazioni (vedile descritte, supra, punto 4).

In tale prospettiva, la somma di € 7.747,00, pari alla rendita mensile che il socio Giorgio Bianchi doveva conseguire, costituisce - in mancanza di altre indicazioni assembleari - il criterio di determinazione del canone da pattuire come corrispettivo della concessione in godimento degli immobili sociali della Alfa Immobiliare S.r.l..

Ed è ovvio che, sempre stando all’unica indicazione contenuta nella delibera assembleare del 7/1/2004, i canoni dovevano essere pattuiti in modo da assicurare alla società utili complessivi tali da garantire, una volta distribuiti tra i due soci (al 50% del capitale sociale) in parti uguali, ad uno (Giorgio Bianchi) dei due la somma convenuta, a nulla rilevando, in ordine alla determinazione dei canoni, che poi l’altro (Fabrizio Bianchi) intendesse rinunziarvi. In mancanza, infatti, di una qualsiasi determinazione dell’assemblea sociale circa il significato concreto da attribuire alle intenzioni di Fabrizio Bianchi di non ricevere alcun reddito dalla Alfa Immobiliare ed alle eventuali ripercussioni della stessa in ordine alla determinazione della rendita di Giorgio Bianchi, non se ne può in questa sede tenere conto.

Occorre, cioè, porre al c.t.u. i seguenti quesiti:

accerti, anche sulla scorta delle scritture contabili della Alfa Immobiliare S.r.l., quale canone doveva essere pattuito nel mese di gennaio 2004 per la locazione degli immobili sociali al fine di garantire - quale utile distribuibile al socio Giorgio Bianchi - la somma di euro 7.747,00 a lordo del solo credito di imposta che la società locatrice gli dovesse accreditare, se tutt’ora vigente secondo la normativa fiscale (si tenga presente che il credito d’imposta risulta abrogato e che la delibera del 7/1/2004 non contiene altri elementi o criteri attinenti all’imposizione tributaria per la determinazione della citata rendita);

accerti se il canone così determinato corrisponda o meno a quello di mercato (nel mese di gennaio 2004) per la locazione dei due immobili sociali.

Ed è proprio la necessità di dover procedere a c.t.u. al fine di verificare la corretta e completa esecuzione della delibera assembleare del 7/1/2004 da parte di Gelsomina Verdi nella qualità di presidente del c.d.a. della Alfa Immobiliare S.r.l., a rendere del tutto irrilevanti i capi di prova articolati sulla questione dall’attore con la memoria di replica (capi a-f) e dai convenuti con la seconda memoria difensiva (capi a-g).

È pure irrilevante la prova orale sui capi h-j articolati dai convenuti costituiti nella seconda memoria difensiva stante il mancato assolvimento da parte dell’attore dell’onere probatorio su di esso incombente in merito alla prova dei danni conseguenti ai comportamenti ascritti ai convenuti.

Non essendo gli abusi edilizi perpetrati dalla Beta S.n.c. ascrivibili alla condotta di Gelsomina Verdi, non è ammissibile la richiesta c.t.u. per la determinazione del costo delle opere necessarie al ripristino dello stato dei luoghi rispetto alle rilevanti modifiche apportate dalla Beta S.n.c. in violazione della normativa urbanistica.

In mancanza di un principio di prova in ordine ai danni che sarebbero derivati dall’inserimento delle clausole 1 bis, 5 bis e 8 (asseritamene non autorizzate dall’assemblea) nei contratti di locazione del 23/2/2004, non è possibile ammettere una c.t.u. finalizzata ad accertarli (così invece la richiesta contenuta a pag. 34 della memoria di replica dell’attore), c.t.u. che assumerebbe per tale via inammissibilmente carattere puramente esplorativo.

La mancata indicazione delle condizioni alle quali le parti sono disposte a conciliare, l’eccessiva litigiosità delle stesse nonché la necessità di procedere ad accertamento tecnico d’ufficio al fine di accertare l’an del danno rendono superfluo l’invito alle parti a comparire personalmente all’udienza innanzi al collegio per l’interrogatorio libero e il tentativo di conciliazione.

P.Q.M.

fissa, per la discussione della causa, l’udienza innanzi al collegio del 18 febbraio 2005, ore 12,30;

dichiara la contumacia della Alfa Immobiliare S.r.l.;

ammette, ai fini indicati, c.t.u. ed all’uopo nomina il prof. ***;

non ammette la prova orale articolata dalle parti costituite;

concede termine fino a cinque giorni prima dell’udienza di discussione per il deposito di memorie conclusionali;

Dispone che la cancelleria provveda a comunicare il presente decreto alle sole parti costituite.